החלטה בתיק ת"א 6377/04

1.      התובעים עותרים למתן צו שיקבע כי יש לראות בהקניית מקרקעין לממונה על הרכוש הממשלתי על פי צו מס' 59 (יהודה ושומרון) משנת 1967, כהפקעת המקרקעין של התובעים על ידי הנתבעים, ופסיקת סכום פיצויים המגיעים לתובעים בעקבות ההפקעה.

החלטה זו עניינה בטענה מקדמית אותה העלו הנתבעים, לפיה הפורום הנאות לדיון בשאלה זו הינו בבית משפט הגבוה לצדק ולא בבית משפט זה. גדר המחלוקת בין הצדדים הינו משפטי גרידא.

2.      המקרקעין נשוא התביעה הינם מקרקעין באיזור יהודה ושומרון הרשומים בספרי המקרקעין. בספר אנגלי 1 דף 36 כפר נבי סמואל רשום אלימלך בן אברהם יוסף, אביה של התובעת מס' 1, כבעלים של 1,500 מתוך 19,138 חלקים בחלקה ששטחה הכולל הוא 19.136 דונם. הרישום הינו מיום 18.3.1946.

בצילום ספר 3 אנגלי דף 74 בית איכסא רשום אליהו בן אברהם אלימלך, תובע מס' 2, כבעלים של 55 מתוך 3,900 חלקים בחלקה ששטחה הכולל 71.245 דונם. הרישום הינו מיום 27.3.1946 (להלן: "המקרקעין").

3.      התובעים אינם תוקפים את חוקיותה של פעולת ההקנייה, אלא שלטענתם, היות ומדובר בקרקע שהוקנתה למדינה והפכה לנכס ממשלתי, הקנייה זו מחייבת בפיצויים בהתאם לפיסקת ההגבלה שבחוק יסוד כבוד האדם וחירותו ולהלכות שנקבעו על פיה. הקניית מקרקעין למשך תקופה ארוכה כגון דא, כ- 40 שנה, ללא נכונות לשלם פיצויים גורמת לפרט פגיעה מעבר לנדרש, ויש לראות בהקניה זו גם חובה לתשלום פיצויים בגין הפקעת זכויותיהם. לאור האמור, ולאור העובדה כי תביעת התובעים אינה לביטול הקניית רכושם למדינה, אלא רק לפסיקת פיצויים הוגנים בגין זכויותיהם, מדובר בתביעה אזרחית מובהקת ומקומה להידון בבית משפט זה.

4.      לטענת הנתבעים, התובענה אינה מצביעה על עילה נזיקית, חוזית או קניינית המקימה זכות לסעד כספי במישור הפרטי. כמו כן, אין מדובר בתובענה לפיצויי הפקעה על פי פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור) 1943 (להלן: "פקודת הקרקעות") או על פי הדין החל באיו"ש. תביעות לשחרור נכסים של אזרחי ישראל בעלי קרקעות באיו"ש שנרכשו טרם קום המדינה, לרבות נושא הפיצוי, הינו נושא בעל רגישות מדינית וביטחונית, שיש לדון בו במסגרת ההסדרים המדיניים העתידיים. שינוי הסטטוס קוו של הקרקעות באיו"ש או מתן פיצויים בגינן עלול לעורר תביעות הדדיות על ידי אנשים המתגוררים באיו"ש ביחס לקרקעות אשר בתחומי מדינת ישראל. תביעת התובעים אינה אלא תקיפת עמדת המדינה ובחינת מדיניותה על ידי בית המשפט. אין מדובר בפעילות פרשנית רגילה או הפעלת דין ברור וידוע על נסיבות עובדתיות שגרתיות. לאור האמור, ובהתחשב ברגישות הנושא ובהשלכותיו, עמדת הנתבעים הינה כי הפורום הנאות לדיון בתובענה הינו בית המשפט הגבוה לצדק.

רקע

5.      בתום מלחמת השחרור נותרה הגדה המערבית, לרבות מזרח ירושלים, בידי ירדן ואילו מצרים שלטה ברצועת עזה. ההסכמים בין הצדדים מהשנים 9-1948 לא התייחסו מפורשות לשאלת הריבונות בשטחים הנזכרים, כשם שלא היתה בהם הכרה בריבונותה של ישראל בשטחים שבתחום הקו הירוק. ההסכמים דאז מדגישים את מעמדו הבינלאומי של מה שכונה לאחר מכן הקו הירוק, כקו שהצדדים מצווים שלא לחצותו. עם זאת, שמרו הצדדים להסכם על כל טענותיהם לשלב הדיון על הסכם ליישוב הסכסוך. בפועל טיפל השלטון הירדני באדמות היהודים בהתאם לסמכויות ולכללים שנקבעו בפקודת המסחר עם האוייב, 1939. הפקודה הולכת בתלם של המשפט הבינלאומי לגבי יחסי מסחר עם האויב וטיפול בנכסים של האויב בתקופת מלחמה. היא מכילה איסורים פליליים על מסחר עם האויב (סעיף 3) ורכישת מטבע שלו (סעיף 8), ובצידם הוראות בענייני ראיות, סדר דין פלילי וסמכויות מנהליות, שתכליתן לסייע באכיפת אותם איסורים (סעיפים 3 עד 6). כן שוללת הפקודה את תוקפן של פעולות מסויימות הנעשות בידי האויב או מטעמו (סעיף 6). חלק ניכר מהפקודה מוקדש לטיפול בנכסים של האויב ונתיניו המצויים בשטח המנדט הבריטי. סעיף 9 לפקודה הסמיך את הנציב העליון למנות אפוטרופוס על רכוש האויב, ולהקנות לו בצווים את רכוש האויב. הפקודה מכילה הוראות בדבר ניהול נכסי האויב. הוראות נוספות ומפורטות יותר בנושא זה נכללו בצו שנתפרסם כחודשיים מאוחר יותר, צו המסחר עם האויב (אפוטרופוס), 1939.

הפקודה מעניקה לנציב העליון סמכויות למנות אפוטרופוס על רכוש האויב (סעיף 9(1) רישא); להורות על תשלום כל החובות המגיעים לאוייב לידי האפוטרופוס (סעיף 9(1)(א)); להקנות לאפוטרופוס, בצווים, את רכוש האויב (סעיף 9(1)(ב)); ולקבוע את תפקידי האפוטרופוס וסמכויותיו, הן לגבי נכסים שהוקנו לו והן לגבי נכסי אויב שלא הוקנו לו (סעיף 9(1)(ד)(1) ו- (3)). הפקודה נותנת תוקף מלא לכל תשלום, הקניית נכסים, וביצוע הוראות שנתן האפוטרופוס, גם אם הסתבר כי אמונתו של האפוטרופוס שאדם כלשהו היה אויב או נתין-אויב היתה שגויה (סעיף 9(3)). צווי הקניה של נכסים יכולים להיות רטרואקטיביים; הם גוברים על כל חיקוק אחר; והם טעונים פירסום בעיתון רשמי. סעיף 9(7) מורה שכל האגרות שתתקבלנה על ידי האפוטרופוס בתוקף צו לפי סעיף 9 ישולמו לאוצר הממשלה. סעיף 9(8א) מורה שאף פירותיהם של נכסים שהוקנו לאפוטרופוס, ונכסים שהוא רכש בקשר לנכסים שהוקנו לו, יראו אותם כאילו הוצא לגביהם צו הקניה (א. זמיר וא. בנבנשתי "'אדמות יהודים' ביהודה, שומרון, חבל עזה ומזרח ירושלים" (ירושלים, 1993) (להלן: "אדמות יהודים"), בעמ' 35 - 37). הוראותיהם של פקודת המסחר עם האויב, 1939 וצו המסחר עם האויב, 1939 בעניין רכוש האויב נועדו למנוע שליטה של האויב על נכסים שבתוך המדינה, ולמנוע את הנאתו מנכסים אלה. כן נועדו הוראות אלה להבטיח את השמירה על הנכסים עד סיום מצב המלחמה; ובעקיפין, לנסות להבטיח שעם כינונו של הסדר שלום תהיה הדדיות בקביעת גורלם של הנכסים בכל אחת משתי המדינות היריבות. ( שם,בעמ' 39-40).

פקודת המסחר עם האויב, על תיקוניה, נשארה בתוקפה עד לסיום המנדט הבריטי על ארץ ישראל בשנת 1948. ככל החקיקה המנדטורית, הפקודה חלה על כל שטחי המנדט הבריטי בארץ ישראל, לרבות איזור יהודה ושומרון. בחודש מאי 1948, כאשר נכבשה הגדה המערבית בידי הצבא הירדני, הכריז המפקד הצבאי של הלגיון הירדני כי כל החקיקה המנדטורית בפלשתינה, כפי תוקפה ביום 15.5.48 תישאר בתוקף, כפוף לחוק ההגנה על עבר הירדן משנת 1935. מכיוון שאין בפקודת המסחר עם האויב כדי לסתור את החוק הירדני האמור, המשיכה הפקודה להיות בתוקף בגדה המערבית. בעקבות הסיפוח הירדני של הגדה המערבית, חוקק בשנת 1950 החוק בדבר חוקים ותקנות התקפים בשתי הגדות בממלכה הירדנית, מס' 28 לשנת 1950 אשר קבע בסעיף 2 שבו כי מאחר ששתי הגדות של הממלכה הירדנית ההאשמית כבר אוחדו, החוקים והתקנות הנוהגים בכל אחת מהן ימשיכו להיות בני פועל תחיקתי, עד אשר יצאו חוקים מאוחדים המקיפים את שתי הגדות. שום חוק ירדני לא ביטל או החליף את החקיקה המנדטורית הארץ - ישראלית בנושא המסחר עם האויב. יוצא כי סמוך לכניסת כוחות צה"ל לאזור בשנת 1967 עמדו באיזור בתוקפם פקודת המסחר עם האויב, 1939 וצו המסחר עם האויב (אפוטרופוס), 1939 (ר' ע"א 459/79 הוועד הכללי לכנסת ישראל נ' זוהרי אחמד אל, פ"ד לה (4) 188, 194-195). על מנת להפעיל את פקודת המסחר עם האויב, הועברו סמכויות הנציב העליון לפי הפקודה והצו, לשר הפנים הירדני ונתמנה אפוטרופוס על רכוש האויב. בהפעלת הפקודה הסתמכו הירדנים גם על מנשר של המושל המנהלי הכללי שהוצא לפני הסיפוח: מנשר מס' 55. מנשר זה קבע את תחולת הפקודה מבחינת הזיהוי הטריטוריאלי והפרסונלי של האויב (ראה "אדמות יהודים", עמ' 47-49). צו הקניה לכל נכסי האויב בנבי סמואל בית אכסא פורסם בעיתון רשמי 1994 מיום 26.3.67 עמ' 441-445.  צו הקניה לכל נכסי הניידי והדלא ניידי הנמצאים בממלכה הירדנית וההאשמית והשייכים לנתיני האויב בכפר בית איכסא - נפת ירושלים, פורסם בעיתון רשמי 1939 מיום 25.7.1966 עמ' 1421.

לפי המשפט הבינלאומי ולפי תחיקת הביטחון כאחד, הדין שחל באזור עובר לתפיסתו בידי צה"ל ממשיך להיות בתוקף. במשפט הבינלאומי מעוגן עקרון זה בתקנה 43, סיפא, לתקנות האג, שלפיה על הכובש לכבד את החוקים שבתוקף באזור הנתון לתפיסה לוחמתית, זולת אם יש "מניעה מוחלטת" לכך. בתחיקת הביטחון ביהודה ושומרון מעוגן העקרון במנשר בדבר סדרי השלטון והמשפט (יהודה והשומרון) (מס' 2), תשכ"ז - 1967. סעיף 2 למנשר קובע שהמשפט שהיה קיים באיזור הגדה המערבית יעמוד בתוקפו עד כמה שאין בו סתירה לאותו מנשר, לתחיקת ביטחון אחרת, ובשינויים הנובעים מכינונו של שלטון צה"ל באיזור. באשר לחוקי החרם נגד ישראל אשר בוטלו (צו בדבר ביטול חוקי החרם נגד ישראל (איזור יהודה והשומרון) (מס' 71), התשכ"ז-1967, הרי שנקבע על ידי בית המשפט כי בגדר חוקי החרם לא נכללה פקודת המסחר עם האויב ( בג"צ 1285/93 עזבון יעקב יוסף שכטר נ' מפקד אזור יהודה, תק-על 96 (4) 15 (להלן: "עזבון שכטר"), 19). עולה מכך, שפקודת המסחר עם האויב, 1939, והפעולות המשפטיות שביצעו הירדנים על פיה משנת 1948 עד שנת 1967, עומדים בתוקפם גם אחרי 1967 (ראה " אדמות יהודים", 132).

כעבור זמן קצר, חוקק הצו בדבר רכוש ממשלתי (יהודה והשומרון) (מס' 59), תשכ"ז- 1967. צו זה מכונן ממונה על הרכוש הממשלתי (סעיף 1) ומסמיך אותו ליטול את ההחזקה ברכוש ממשלתי (סעיף 2) וכן לגבות חובות שהזכות להם היא רכוש ממשלתי ולנהל את הרכוש הממשלתי שבו הוא נטל חזקה. סמכויות הניהול של הממונה כוללות ביצוע עסקאות ברכוש ממשלתי, נקיטת הליכים לפינוי שוכרים מרכוש ממשלתי, מינוי מפקחים על רכוש ממשלתי ועוד. הצו מוסיף וקובע סנקציות עונשיות על העלמה ביודעין של רכוש ממשלתי, גרימת נזק לו, שליחת יד בו, הפרעה לממונה במילוי תפקידיו ואי ציות להוראות שנתן הממונה כדין (ראה "אדמות יהודים", 143-144).  על פי הגדרת "רכוש ממשלתי" בסעיף 1 לצו, הרי שנכסים שהוקנו לאפוטרופוס הירדני על רכוש האויב, הינם בגדר רכוש ממשלתי (בג"צ 277/84  צברי מחמוד אע'רייב נ' ועדת העררים לפי צו בדבר רכוש ממשלתי, אזור יהודה ושומרון, פ"ד מ (2) 57, 61-62).

במשך כ-עשרים שנה נוהלו אדמות היהודים ביהודה ושומרון בידי הממונה על הרכוש הממשלתי על יסוד התפיסה שנכסים אלה מהווים רכוש ממשלתי (אדמות היהודים 146). ביום 20 ביולי 1990 חתם מפקד כוחות צה"ל לאזור יהודה ושומרון על הצו בדבר רכוש ממשלתי (תיקון מס' 8) (יהודה והשומרון) (מס' 1308), התש"ן - 1990. תיקון זה הוסיף לצו המקורי בדבר רכוש ממשלתי את סעיף 1א שכותרתו "הסרת ספק". סעיף 1א(א) קובע כי על אף האמור במנשר בדבר סדרי השלטון והמשפט, בצו בדבר ביטול חוקי החרם נגד ישראל, ובכל דין ירדני או תחיקת ביטחון אחרת, כל רכוש שהוצא, או שניתן היה להוציא צו להקנייתו לאפוטרופוס הירדני על רכוש האויב, או שבעליו נחשב כאויב לפי מנשר מס' 55, נחשב כרכוש ממשלתי מאז שנת 1967 ואילך (ראה "אדמות יהודים", 162). בעניין זה קבע בית המשפט כי תיקון 8 לא בא אלא להסיר ספק, ואין הוא משנה מהמציאות הנורמטיבית שחלה בלעדיו (עזבון שכטר, בעמ' 19).

המקרקעין ומדיניות הנתבעים

6.      בנובמבר 1997 קבע היועץ המשפטי לממשלה מדיניות משפטית, ביחס לתביעות לשחרור נכסים של אזרחי ישראל בעלי קרקעות באיו"ש, שרכשו את הקרקעות טרם קום המדינה, וזאת עד להחלטה אחרת של הדרג המדיני. המדיניות המשפטית קבעה, כי תימשך הקפאת המצב הקיים, היינו, אי שחרור הקרקעות לבעליהם המקוריים, וכתוצאה מכך יידחו התביעות לשחרור נכסים של בעלי הקרקעות גם להבא, כאשר ענייני הפיצויים לבעלי הקרקעות יידונו במסגרת המשא והמתן המדיני להסדר הקבע. בימים 15.12.02 ו- 2.2.03 פנה ב"כ התובעים לממונה על הרכוש הנטוש הממשלתי וביקש לדעת האם ישנה מניעה להעברת המקרקעין, האם הנכס הוקנה לממונה על הרכוש הנטוש הממשלתי, ומהי עמדת הממונה על מתן פיצויים לבעלי המקרקעין בגין הפקעת זכויותיהם בין בכסף ובין במגרש חלופי. בתאריכים 19.12.02 ו- 13.2.03 נענה ב"כ התובעים כי הנכסים מוקנים לממונה על הרכוש הממשלתי  לפי צו מס' 59 שהוצא בשנת 1967, וכי אין הממונה מטפל בשלב זה במתן קרקע חליפית, או בתשלום פיצויים עבור אדמות היהודים באיו"ש. ביום 25.12.02 פנה ב"כ התובעים בפעם נוספת אל הממונה על הרכוש הממשלתי ובו ציטוט דברי השופט טל מפסק דין עזבון שכטר הנ"ל, לפיהם הפיכת נכס לרכוש ממשלתי שאין חובה להשיבו אינה אלא הפקעתו מידי בעליו וכי לכאורה זכאי בעל הרכוש לפיצויים גם אם הדבר לא נאמר במפורש בצו. לאור זאת, שוב ביקש ב"כ התובעים לקבל הצעת פיצויים בגין הקניית המקרקעין.

בחודש פברואר 2003 התקיים דיון נוסף אצל היועץ המשפטי לממשלה ובו הוחלט, כי אין לשנות את עמדת היועץ המשפטי משנת 1997, על פיה, תביעותיהם של בעלי הקרקע, לרבות נושא הפיצוי, להידון במסגרת ההסדרים המדיניים בעתיד, וזאת, נוכח מורכבותו ורגישותו המדינית והביטחונית של הנושא, וכי יש לבצע רישום מוסדר של כלל הנכסים, על מנת שהנתונים ישמשו תשתית לכל החלטה עתידית בנושא. ביום 15.6.03 ניתנה לב"כ התובעים תשובה, כי היועץ המשפטי הטיל לערוך בחינה לאיתור ורישום של כלל הנכסים, שהינם בגדר אדמות יהודים. מכאן תביעתם של התובעים לקבוע כי יש לראות בהקניית המקרקעין לממונה על הרכוש הממשלתי על פי צו מס' 59 (יהודה ושומרון) משנת 1967 כהפקעת המקרקעין של התובעים על ידי הנתבעים.

7.         המחלוקת בין הצדדים נעוצה בסוגיית הסעד הנתבע. לטענת התובעים, הם אינם תוקפים את צווי ההקניה של הנתבעים או את המדיניות של הנתבעים, אשר החליטו להקפיא את הנכסים בבעלות יהודים באיו"ש כדי לשמור עתודות קרקע לסילוק תביעות עתידיות שעלולות להתעורר אגב השגת הסכם שלום. לטענתם, תביעתם הינה תביעה אזרחית לתשלום פיצויים ובתור שכזו הפורום הנאות לדון בה הינו בית משפט אזרחי.

לטענת הנתבעים, התובענה מעוררת שאלות של מדיניות ונוגעת בנושאים הרגישים ביותר של מדינת ישראל - שאלת נכסי תושבי מדינת ישראל באיזור וזכותם של אלו למימוש זכויותיהם על פי הנטען. הכרעה בשאלה האמורה עלולה לעורר תביעות נגדיות של תושבי האיזור בנוגע לשאלת נכסיהם בתוך תחומי מדינת ישראל, וזכותם למימוש זכויות אלו. למרות שהתביעה הוגשה כתביעה אזרחית, כל מהותה הינה חוקתית ומינהלית, שכן, הינה הלכה למעשה עתירה לפיה בית המשפט ייתן הצהרה, לפיה הקניית המקרקעין מחייבת בתשלום פיצויים. בחינת טענות הצדדים מלמדת כי קיים שוני בתפיסתם של הצדדים בדבר משמעות ההקניה לממונה על הרכוש הממשלתי. לטענת התובעים, הקנייה זו משמעותה הפקעת הקרקע מידי בעליה ושלילת זכויותיו באופן מוחלט. לטענת הנתבעים, אין מדובר בהפקעה כלל, כי אם במצב משפטי מיוחד של הקניית קרקע לממונה על הרכוש הממשלתי עד לסיום מצב מלחמה, ומשכך ובהיות ההחלטה בעלת משמעות מדינית, הפורום הנאות לדיון בה הוא בבית משפט הגבוה לצדק. 

טענת פורום לא נאות - סמכות בית משפט אזרחי מול סמכות בג"צ

8.   הקושי באשר לקביעת טיבה המשפטי ותוצאותיה של הקניית המקרקעין לממונה על הרכוש הממשלתי, נובע מתכלית פקודת המסחר עם האוייב והצו בדבר רכוש ממשלתי, זמניותם והיעדר הגדרה להקניה. ככל שמדובר בקשר שבין הבעלים המקוריים לבין הנכס שהוקנה לאפוטרופוס, גדר הספיקות הוא בעיקר בין שתי אפשרויות. אפשרות אחת היא ניתוק מלא בין הבעל לבין נכסו, ניתוק שאליו נלווית ציפייה גרידא, חסרת נפקות משפטית, לקבל את הנכס או פיצויים בעדו בבוא הסדר קבע. האפשרות האחרת היא ניתוק מלא אך זמני, שבצידו יש זכות להשבת הנכס בתום המלחמה, בכפוף למה שייקבע בהסדרי הקבע ובחקיקה הפנימית. ההבדל המעשי בין שתי האפשרויות איננו גדול. לפי שתיהן, בתקופת ההקניה השליטה הבלעדית בנכס נתונה לאפוטרופוס, ולפי שתיהן אין כל וודאות שבתום מצב המלחמה יוחזר הנכס לבעליו המקוריים (ראה "אדמות יהודים", בעמ' 42-43).

בפסיקה ובספרות המשפטית ישנם סימוכין לכל אחת משתי הגישות הנזכרות. ביטוי לגישה השנייה, השמה דגש גדול יותר על זכותו (היחסית והמותנית) של הבעלים לקבל את נכסו בסיום המלחמה, מצוי בעיקר בפסיקה האנגלית שהתייחסה להקניית נכסי האוייב במלחמת העולם הראשונה. על פי גישה זו, הקניית רכוש האוייב לאפוטרופוס איננה החרמה שלו, אלא שעד כינון השלום אין האויב יכול לתבוע את קבלת הנכסים, אולם משייעשה הסדר שלום, הוא ייחשב כזכאי לרכושו ולפירותיו. אולם, הגישה השלטת יותר, כופרת בקיומה של זיקה משפטית כלשהי בין הבעלים לבין הנכס במהלך הקנייתו לאפוטרופוס. על פי גישה זו, צו ההקניה שולל מהבעלים הקודם את כל זכויות הקניין והאינטרסים בנכס. מדובר איפה בהקניה שלמה ומלאה של קניין הפרט או הממשלה היריבה, בהיותם אויב או נתין אויב. הקניה זו נושאת עקרונית, אופי זמני, והיא מסתיימת בהתאם לתוכנם של ההסדרים הבין-מדינתיים שייקבעו עם סיום מצב המלחמה. כל עוד עומד מצב המלחמה בעינו, נותרת ההקניה בעינה ולבעלים המקורי של הרכוש אין שום זכות לגבי הנכס, בין להנאה מפירותיו, בין לפיצויים, ובין להתערבות באופן שבו הוא מנוהל. עם סיום מצב המלחמה, ניתן יהיה ליצור מחדש את זכויות הקניין של הבעלים המקורי בנכס, זכויות שאינן קיימות עד לביצוע פעולה זו. אולם בשום מקרה, אין היצירה מחדש של זכויות הקניין של הבעלים המקורי מתרחשת באופן אוטומי (ראה "אדמות יהודים", 43-44. כן ר' ע"א 58/54 מחמד הבאב נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פד י (2) 912, 919, שם הובעה דעה זו על ידי השופט ויתקון בהקשר לחוק נכסי נפקדים). בכל מקרה, על פי כל אחת מהגישות, ברור הוא כי מדובר במצב משפטי מיוחד, וכשאלה מקדמית לשאלת הפיצוי יש לדון בשאלת מעמדם המשפטי של הקרקעות שהוקנו לממונה על הרכוש הממשלתי וזיקתם של הבעלים הקודמים לנכס. והשאלה היא עתה האם בית המשפט המחוזי הוא הפורום הנאות לדיון בשאלה זו, או שמא שאלה זו צריכה להידון בבית המשפט הגבוה לצדק.